El juicio que abriría la puerta para que Sernac demande colectivamente a las AFP por apuestas en swaps

Un juicio en tramitación sentará un precedente importante sobre si los consumidores pueden demandar colectivamente a las administradoras de fondos de pensiones (AFP) por las billonarias pérdidas relacionadas con las operaciones “swap”, que realizaron incluso con dineros de los fondos más conservadores.

Las siete administradoras apostaron con los ahorros previsionales de los trabajadores a que las tasas de interés de largo plazo en Estados Unidos bajarían, pero ocurrió justo lo contrario. Como publicó la Unidad de Investigación de Bío Bío, las AFP cerraron anticipadamente sus posiciones en los contratos de derivados conocidos como swaps, luego de que el Fondo E acumulara una caída real de 10,39% entre enero y septiembre.

Ante esta situación, en una causa vigente los tribunales deberán pronunciarse sobre la posibilidad de demandar colectivamente a las administradoras. Se trata del juicio que sigue la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (Conadecus) contra AFP Capital, a propósito de inversiones en La Polar.

COMPRAR TRAS EL FRAUDE

El 17 de mayo de 2022, Conadecus interpuso ante el 10° Juzgado Civil de Santiago una demanda colectiva contra AFP Capital, en representación de los 1.930.964 afiliados que, según la propia administradora, resultaron perjudicados por el caso La Polar. La asociación pidió indemnizar los daños patrimoniales y, además, un daño moral de al menos $15 mil por afiliado, lo que suma casi $29 mil millones.

El escándalo estalló el 9 de junio de 2011, cuando La Polar informó al mercado, mediante un hecho esencial, que había irregularidades en la gestión de su cartera de créditos. La multitienda repactaba unilateralmente las deudas de clientes morosos, sin su consentimiento, para hacerlos aparecer como deudores al día. Así inflaba sus utilidades, lo que se derrumbó apenas se conoció el fraude, junto con el precio de sus acciones.

Según Conadecus, AFP Capital tenía información suficiente para no invertir: pese a que el fraude ya era público, los días 9 y 10 de junio de 2011 compró acciones de La Polar con los fondos de sus afiliados, que luego vendió a un precio menor. Así lo estableció la Corte Suprema en septiembre de 2021, en el juicio que la propia AFP siguió contra La Polar y sus auditores, al reducir la indemnización por haberse expuesto “imprudentemente” al daño. La demanda cita el fallo de primera instancia que confirmó el máximo tribunal:

—De esta manera, en conclusión, se advierte que la demandante, enfrentada a una noticia relevante para el interés del Fondo de Pensiones, adoptó caminos, que en definitiva, provocaron el daño material que reclama verificado al tiempo de efectuarse la venta —reza la resolución, que califica de “inexplicables las compras efectuadas por AFP Capital en La Polar, no obstante conocer los graves hechos constitutivos de fraude”.

De acuerdo con la demanda, el perjuicio atribuible a esas compras asciende a más de $6.370 millones, cifra que la asociación calculó con la misma metodología que usó AFP Capital en ese juicio. La administradora respondió con una contraofensiva: en junio de 2022 promovió un incidente de incompetencia, alegando que entre la AFP y sus afiliados no existe una relación de consumo, sino una obligación legal regulada por el Decreto Ley 3.500, por lo que la Ley del Consumidor no le era aplicable.

LA RESOLUCIÓN

El 14 de diciembre de 2023, el juez del 10° Juzgado Civil de Santiago, Gastón Villagra, rechazó el incidente con costas. El magistrado razonó que la competencia se analiza en términos formales y que la Ley del Consumidor entrega a los tribunales ordinarios las acciones de interés colectivo o difuso.

—Formalmente, la parte demandante ha ejercido la acción que contempla la Ley 19.496 [sobre Protección de los Derechos de los Consumidores] de la que es competente este tribunal. Analizar si de su relato existe o no un contrato oneroso o dirigido; si la afiliación es voluntaria u obligatoria; si el acto celebrado es de comercio y si se puede calificar a las partes como consumidor o proveedor, entre otros aspectos, son cuestiones que forman parte del fondo de la acción deducida, argumentos que podrán exponerse para ser resueltos en la oportunidad procesal respectiva —sostuvo el juez.

Villagra agregó que, incluso si el asunto se rigiera por el Decreto Ley 3.500 ―que creó las cuentas de capitalización individual―, el tribunal también es competente, por aplicación del artículo 149 de esa norma, que obliga a las AFP a indemnizar a los fondos por los perjuicios que les causen.

Así, el tribunal permitió continuar con la tramitación, con Conadecus representando a los 1.930.964 afectados, pero pospuso la definición sobre si aplicaba la Ley del Consumidor.

AFP Capital apeló, pero el 18 de junio de 2024 la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por los ministros Jorge Zepeda, Alejandro Rivera y Sandra Araya, confirmó tanto el rechazo del incidente como la resolución que había declarado admisible la demanda colectiva.

PUERTA ABIERTA

El fallo de fondo respecto al caso sigue pendiente. En esa instancia, el tribunal se pronunciará sobre si la Ley del Consumidor rige la relación entre las AFP y sus afiliados. Si así lo determina, el Sernac, una asociación de consumidores o un grupo de al menos 50 afectados contarían con un precedente para presentar una demanda colectiva, que se extendería a todos los perjudicados. Los afiliados que no quieran ser parte del juicio pueden excluirse, bajo el modelo opt-out que rige en el procedimiento chileno.

En el caso de los swaps hay un elemento adicional. Este martes, la Superintendencia de Pensiones inició un proceso sancionatorio contra las siete AFP por el desplome del Fondo E, al que se suman las pérdidas del Fondo D. El regulador busca determinar si las administradoras incumplieron el deber de lealtad y diligencia que les impone el artículo 147 del Decreto Ley 3.500, que las obliga a buscar una adecuada rentabilidad y seguridad en sus inversiones.

Fuentes consultadas por la Unidad de Investigación de Bío Bío explican que el Sernac y las asociaciones de consumidores pueden esperar a que se resuelva ese proceso para presentar una demanda. De esa forma, no tendrían que probar en juicio la infracción a la Ley del Consumidor, y el debate se centraría sólo en los daños.

Las mismas fuentes explican que el Sernac tiene un mandato legal para demandar colectivamente en los casos más importantes, que internamente son definidos como aquellos que involucran las mayores sumas de dinero.

El tiempo, en todo caso, corre. Para las acciones civiles, la Ley del Consumidor se remite al Código Civil: el plazo de prescripción es de cinco años cuando se demanda en defensa del interés colectivo. En caso de esperar la resolución de la Superintendencia de Pensiones, la acción civil prescribiría a los cuatro años de dicho pronunciamiento, comentan los mismos conocedores de la materia.

Consultados por el tema, desde Conadecus comentaron que están esperando la sentencia del proceso contra AFP Capital, en que se decidirá si hay una relación de consumo entre los afiliados y las administradoras, para presentar una acción colectiva por los swaps.

La Unidad de Investigación de Bío Bío intentó conversar con el Sernac, pero desde el servicio expresaron que no podían responder durante la tarde de este martes debido a la emergencia por las lluvias en Santiago.